Imóvel em Área de Proteção é Irregular - non aedificandi

Imóvel em Área de Proteção é Irregular - non aedificandi. No julgamento do Processo REsp 1376199 / SP que construção em área de proteção de mananciais ( represa ) é irregular por ser área non aedificandi, mas se aplica responsabilidade civil do Estado por omissão na ausência de fiscalização ambiental.

Imóvel em área de Proteção ( represa ) é irregular.

by RGS

Ementa

ADMINISTRATIVO.  AMBIENTAL.  AÇÃO  CIVIL PÚBLICA. RECURSOS HÍDRICOS.

PRIORIDADE     DO    ABASTECIMENTO    PÚBLICO.    LEI    9.433/1997. RESPONSABILIDADE   CIVIL  DO  ESTADO  POR  OMISSÃO  DE  FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL.  LEI  6.938/1981.  DANO  IN  RE  IPSA  AO  MEIO AMBIENTE. CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL EM ÁREA DE PROTEÇÃO DE MANANCIAIS. RESERVATÓRIO GUARAPIRANGA.  ÁREA  NON  AEDIFICANDI. IMPUTAÇÃO OBJETIVA E EXECUÇÃO SUBSIDIÁRIA. MUDANÇAS CLIMÁTICAS.

1.  Trata-se,  na  origem,  de  Ação  Civil  Pública  proposta  pelo Ministério  Público  paulista  contra  o  Estado  de  São  Paulo e a Imobiliária Caravelas Ltda. Nos termos da peça vestibular, a segunda ré  construiu imóvel em área de manancial (represa de Guarapiranga), na  faixa  non  aedificandi.  O  Tribunal  de  Justiça  reconheceu a existência  das  edificações  ilícitas  e  determinou sua demolição, entre outras providências.

IMPORTÂNCIA  DA  ÁGUA  

2. Indiscutível que sem água não há vida. Por força de lei, abastecimento público é uso prioritário por excelência dos  recursos  hídricos  (art.  1º,  III,  da Lei 9.433/1997). Logo, qualquer  outro  emprego  da  água,  de suas fontes e do entorno dos rios,  lagos,  reservatórios  e  fontes  subterrâneas  que  venha  a ameaçar,  dificultar,  encarecer  ou  inviabilizar o consumo humano,

imediato  ou  futuro, deve ser combatido pelo Estado, na sua posição de  guardião  maior  da  vida  das  pessoas, com medidas enérgicas e eficazes de prevenção, fiscalização, repressão e recuperação.

3.   Qualquer  outro  interesse  igualmente  legítimo  -  habitação, comércio,  indústria,  lazer,  agricultura,  mineração  - empalidece diante  da  imprescindibilidade  e  caráter  insubstituível da água, recurso  precioso  que  só  existe  onde  existe,  ao  contrário  de atividades  concorrentes que, além de fungíveis, podem, em tese, ser localizadas e exploradas em variados pontos do território.

4.  Nas metrópoles, caracterizadas pela alta densidade populacional, o  valor  da  água  se  avulta  diante da crescente escassez, que as assola  de  maneira geral, agravando-se pelas mudanças climáticas: o que  se  tem já não basta para abastecer sequer os "com água", muito menos  os  milhões  ainda "sem água", os carentes ou excluídos desse serviço tão vital à dignidade da pessoa humana.

5.  E  nem  se  fale em direito adquirido à ocupação, prévia ou não, pois,  nos  planos  ético  e  jurídico, ninguém possui ou incorpora, legitimamente,  direito  de  matar  de  sede seus semelhantes, pouco importando  o  pretexto  do  momento,  da crise habitacional à crise econômica,  da  especulação  imobiliária ao exercício de iniciativas produtivas úteis, que geram trabalho e renda.

DANO  AMBIENTAL  EM  ÁREA  NON  AEDIFICANDI 

6. Correto o Tribunal de Justiça  ao  concluir que "se verifica a ocorrência de lesão ao meio ambiente  pela  construção  de  imóveis em área non aedificandi, que sujeita o infrator a sofrer as sanções previstas em lei", deferência judicial   à   posição   primordial   da   Represa  Guarapiranga  no abastecimento público da região metropolitana de São Paulo.

7.  Com  efeito,  se  a  legislação  prescreve  ser  o  terreno  non aedificandi,   hipótese   das   Áreas   de  Preservação  Permanente, edificação  que  nele  ocorra  vem, automaticamente e em si própria, qualificada  como  nociva, por presunção absoluta de prejuízo ao bem ou  bens  protegidos  (saúde,  água,  flora,  fauna, paisagem, ordem urbanística,  etc).  Trata-se  de  dano  in  re  ipsa, inferência do próprio  fato  -  edificação,  ocupação, exploração ou uso proibidos falam por si mesmos.

8.  Incompatível  com pretensas justificativas técnicas ou jurídicas em sentido contrário, tal ficção legal, lastreada na razoabilidade e no  bom  senso,  expressa verdade indiscutível e, por isso, dispensa perícia destinada a constatar ou contestar prejuízo concreto, já que vedado  ao  juiz convencer-se em sentido contrário. Não se faz prova ou contraprova daquilo que o legislador presumiu juris et de jure. No  caso  de reservatórios de abastecimento público, inútil convocar perito  para  desqualificar  a lesão, ao apontar a não ocorrência de assoreamento,  impermeabilização,  contaminação  direta  da água ou, ainda,   a   presença   de   emissários   coletores   de  efluentes.

RESPONSABILIDADE   CIVIL   AMBIENTAL   DO   ESTADO  POR  OMISSÃO  DE FISCALIZAÇÃO  

9.  Segundo  o  acórdão recorrido, deve ser excluída a responsabilização  do Estado, mesmo que reconheça haver o Ministério Público  notificado  a Secretaria Estadual do Meio Ambiente, que não utilizou meios efetivos para sanar a violação e fazer cessar o dano.

10.   Nesse   ponto,   o   Tribunal  de  Justiça  se  distanciou  da jurisprudência do STJ. Não se imputa ao Estado, nem se mostra viável fazê-lo,  a  posição  de  segurador  universal  da integralidade das lesões  sofridas  por  pessoas  ou  bens protegidos. Tampouco parece razoável,  por  carecer  de  onipresença, exigir que a Administração fiscalize  e  impeça  todo  e  qualquer  ato  de  infração a lei. No entanto,  incumbe ao Estado o dever-poder de eficazmente e de boa-fé implementar  as  normas  em vigor, atribuição que, no âmbito do meio ambiente,  ganha  maior  relevo  diante  da dominialidade pública de muitos dos elementos que o compõem e da diversidade dos instrumentos de prevenção, repressão e reparação prescritos pelo legislador.

11.  Apesar  de  se  ter  por certo a inexequibilidade de vigilância ubíqua,  é mister responsabilizar, em certas situações, o Estado por omissão, de forma objetiva e solidária, mas com execução subsidiária (impedimento  à  sua  convocação per saltum), notadamente quando não exercida,  a tempo, a prerrogativa de demolição administrativa ou de outros  atos  típicos  da  autoexecutoriedade  ínsita  ao  poder  de polícia.

12.   Segundo   a   jurisprudência  do  STJ,  "independentemente  da existência    de    culpa,    o   poluidor,   ainda   que   indireto (Estado-recorrente)  (art.  3º  da  Lei  nº  6.938/81), é obrigado a indenizar    e   reparar   o   dano   causado   ao   meio   ambiente (responsabilidade  objetiva)" (REsp 604.725/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 22/8/2005).

13. Recurso Especial provido.

Notas

Tema: Meio Ambiente.

Informações Adicionais

     "[...]  a  ação  de  terceiros  não  isenta  o  proprietário de responsabilidade   civil   ambiental  por  dano  ao  bem  protegido.

Primeiro,  porque, conforme jurisprudência pacífica do STJ, cuida-se de  responsabilização de feição objetiva e propter rem, ressalvado o direito  de  regresso. Segundo, porque uma das obrigações do titular do  domínio,  decorrência  da função ecológica da propriedade, vem a ser  exatamente  zelar  pela  coisa, de modo a evitar sua degradação ambiental".

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Ainda sobre o tema Boletim Informativo de Jurisprudência n 430 o TRF 1 entendeu:

Competência. Possessória entre particulares. Área litigiosa cruzada por rios nacionais não demarcada. Local que abriga unidade de conservação e terras indígenas. Bens públicos. Interesse da União em integrar a lide. Questão prejudicial ao mérito da demanda inicial. Tutela do meio ambiente. Justiça Federal. Ainda que o feito na origem se refira a posse entre particulares, o interesse da União se mostra prejudicial ao exame do mérito da demanda inicial, confirmando-se a competência da Justiça Federal, por ser a área litigiosa banhada por rios nacionais ainda não demarcados, assim como destinada a unidade de conservação federal, além de englobar reserva extrativista e terras indígenas. Unânime. (AI 0018831-43.2014.4.01.0000, rel. Des. Federal Souza Prudente, em 29/11/2017.)

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